一带一路投资中国企业跨境用工:中国外派员工劳动关系属于谁?
作者：微信文章随着新一轮经济全球化进程的演变,中国已成为近200国家与地区的主要贸易伙伴和越来越多国家的主要投资来源国。
在中国政府“一带一路”倡议和“走出去”战略的推动下，中国企业加速融入国际经贸体系，对全球跨境投资的影响力日益增强，对外投资规模持续扩大。
据商务部统计，2024 年末，中国对外直接投资存量达 2.96 万亿美元，连续六年排名全球前三。中国境内投资者共在全球 190 个国家和地区设立境外企业 4.7 万家，在“一带一路”沿线国家设立境外企业 1.7 万家。
经济发展收缩期，对“一带一路”沿线国家的投资成为企业发展的重要引擎，中资企业纷纷在海外寻找新的市场或将制造工厂转移至东南亚等国家。
在此过程中，劳动用工风险成为投资中的障碍与难点，亟需得到专业的法律智识与解答。本系列致力于帮助一带一路企业应对对外投资中的劳动与社会保障难题，本文为第一篇：中国跨境外派员工的劳动关系分析。
探讨话题
一、对外劳务合作与对外承包工程外派
二、对外投资外派
（1）外派人员仅与境内公司签订劳动合同
（2）外派人员与境内外公司签订双重劳动合同
（3）外派人员仅与境外公司签订劳动合同
一、对外劳务合作与对外承包工程外派
在对外劳务合作模式与对外承包工程外派两种模式下，法律框架相对固定，三方之间的法律关系与协议已经由法律进行规定。
在对外劳务合作模式下，国外雇主必须与外派劳务人员签订劳动合同，对外劳务合作机构须具备资质，可以与员工签订服务合同，作为中介履行协议约定职责，也可以签订劳动合同，作为国内雇主承担用人单位责任。这一模式实际上是为了一带一路上的劳务输出所设定的法律框架。
对外劳务合作机构组织国内大批人员赴境外工作，须提供外语、法律、宗教信仰、风俗习惯等培训，为其购买人身意外伤害保险、协助办理居留、工作许可手续，可以看作跨境劳务输出的“中介”，目前较为典型成为规模的劳务输出例子就是东北-俄罗斯劳务输出，对外劳务合作机构把我国东北地区劳动力向俄罗斯西伯利亚地区输出，主要从事与俄罗斯远东地区的资源优势紧密结合的农业种植、林业和木材加工以及建筑业等行业。
（对外劳务合作模式）
对外承包工程外派，主要指的是中国的企业或者其他单位承包了境外建设工程项目，和境外建设工程单位之间存在建设工程协议，因要他国开展施工作业，从中国招取相关熟练工人外派，在这种模式下，法律规定中国的承包单位是需要和外派人员签订劳动合同的，承包单位作为用人单位承担雇主义务。劳动关系的争议应当适用中国劳动法律。这种模式下，仅相当于外派人员的工作地点在国外，其他与境内用工差别不大，仅适用于建设工程跨境用工领域。
（对外承包工程模式）
二、对外投资外派
上述两种外派模式的适用情景和行业都较为特殊，中资企业在一带一路出海投资的过程中，更多的其实是进行对外投资外派。企业在境外设立分支机构、代表处等实体，为了实现更好的控制以及效率最高化运行，会从国内外派关键岗位人员以及熟练技术工人，前者包括管理人员、财务负责人、高级技术人员等。
对这些人的外派，实践中有这几种法律框架，其各自风险以及合规意见如下：
（1）外派人员仅与境内公司签订劳动合同
外派人员仅与境内公司签订劳动合同的，其劳动关系十分明确，用人单位强制义务等均以中国法律为依据（如缴纳社会保险），当发生劳动争议时，中国法院的管辖权亦是毋庸置疑的。但是对于企业来说，需考虑的细节远远不止于此。
外派员工至东道国进行工作，其工作地点提供劳动的场所在于国外，国内的上级可以对其进行业务上的正常劳动管理，但是其他劳动管理问题十分复杂，如工时、休息休假、加班费支付等，须依据哪个国家的法律标准？约定是否有效？
根据司法实践，境内企业在订立劳动合同时，最佳合规方式是对外派员工劳动管理事项进行专门约定：包括但不限于期限、薪酬发放、法定节假日休息、年假标准、社会保险福利、外派后调岗等等事宜，一般争议会以合理约定内容为准。
需要强调的是，针对外籍人员至东道国工作的，东道国可能亦有自己的强制性劳动规定，如规定外籍人员必须与当地企业签订劳动合同，参加社会保障。有此规定的，在法律框架上员工实际上需要签订双重劳动合同。
（2）外派人员与境内外公司签订双重劳动合同
在双重劳动合同模式之下，中国企业应当依据中国法的规定履行用人单位义务，境外企业亦应当依据当地法的规定履行雇主义务。相关争议则较为复杂，境内外的法律以及司法管辖均可能被适用，取决于员工诉求以及司法机构裁量。
在此种模式下，合规成本较高，法律安排的复杂程度也较高。一般是对不可或缺的高管人员提供此种模式，中国企业发放部分基本薪酬、持续缴纳中国社会保险，工作年限持续计算，为回国后就业铺路，境外企业则按照东道国法律进行日常劳动管理、对医疗、工伤等进行保障。此种模式下，企业更需要在双重劳动合同中进行细致的非冲突安排，满足个性化需求以及双重合规要求。
（3）外派人员仅与境外公司签订劳动合同
此模式则最为复杂，也被最多的出海企业所采用。境内企业有境外投资的，通常会招聘一批境内员工派往境外，或与现有人员解除劳动关系外派，让外派人员仅与境外公司签署劳动合同。但是在劳动管理上，例如协助办理出国手续、考勤、发放薪资、工作安排、调整工作岗位等操作，仍然由境内公司HR部门进行管理，甚至还安排其他公司缴纳社会保险。
由此，员工在归属上亦认为和境内公司存在事实劳动关系，发生争议后会第一时间起诉境内公司，而法院依据劳动关系三性+境内外公司关联性判断后，认为境内公司往往需要与境外公司共同承担用人单位责任。
从司法实践来看，判断境内单位与外派员工事实劳动关系的因素如下：1）发放工资主体与账户；2）支配性的日常劳动管理；3）社会保险缴纳；4）境内外企业关联关系（经营业务、人员重合度、股东关系、人员管理）。
境外公司与外派员工之间的劳动合同的效力，在中国司法实践中也存在两种观点。第一种观点认为境外企业不得在中国境内直接招工赴境外工作或者通过无资质的境内企业招用人员赴境外工作，所以劳动合同违反了强制性规定而无效，更偏向于直接认定境内企业与外派员工之间的事实劳动关系。第二种观点则认为，当出海模式逐渐成熟，不应当只从资质方面考察合同效力，应当从劳动关系认定本质出发，承认境外劳动合同效力，考察其是否被实际履行，日常劳动管理是否由境外公司做出。
基于上述司法实践观点，若企业想要实现中国外派人员仅与境外企业存在劳动关系的效果，需要1）在日常劳动管理上学会放手，依据SOP手册或者规章制度实现管理目的实现，如必须发放部分津贴的，由外派劳动者出具申请。2）在东道国投资条线上，外派不同模式的人群，例如业务高管和HRD签署境内外双重劳动合同，由他们实现境内企业的控制与管理，下属其他员工仅签署境外合同，接收境外公司管理等。
建议企业们都可以依据系统性的外派合规安排隔离风险，实现境内境外一个大脑两盘棋。
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