“一带一路”高速公路投资项目的法律风险控制——以四川路桥孟加拉国M高速公路项目为例

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作者：微信文章


【案情回顾】

孟加拉国M高速公路项目是孟加拉国PPP法案正式颁布后的首个PPP项目，位于首都达卡郊外，连接两大工业区并通往该国最大的港口城市吉大港，项目路线全长48.1km，设计速度为60-85km/h，路基标准宽度为32.2米，该项目以PPP模式建设，总投资约28.44亿元人民币，建设内容包括设计、融资、投资、建设、运营及维护，合作期限25年，其中运营期22年。2017年9月，四川路桥建设集团股份有限公司（下简称“四川路桥”）与孟加拉民营企业SEL及UDC公司组成联合体参与该项目投标，2018年12月，联合体与代表孟加拉国政府的招标人孟加拉道路运输与桥梁部签约，按照60%∶30%∶10%的股权比例组建项目SPV公司进行投资。

东道国孟加拉国是英联邦成员，该国法律制度源于英国和印度的法律，在基础设施领域相关的法律规则与中国差异较大，且该国政治环境存在着潜在的不稳定因素，宗教对立、民族矛盾、党派纷争以及地缘政治纠葛的长期存在，加之联合体的合作方孟加拉国SEL及UDC公司为民营企业，对于公司治理架构的理解认识与合作伙伴四川路桥存在一定的分歧。鉴于上述原因，导致四川路桥在该项目的投资存在一定的不可预见性，谈判的过程也异常的艰难和旷日持久。孟加拉国M高速公路项目联合体于2017年9月签署《联营体协议》，四川路桥与SEL、UDC公司就合作协议进行了长期反复的沟通协商，并与孟加拉国政府就PPP项目合同进行了多次磋商，直至2018年12月6日历时1年零3个多月才最终签订三方《合资协议》。



【争议焦点及结果】
由于境外基础设施投资受东道国法律和政策变化影响较深，项目投资数额较大，且出现问题后转移和处分的灵活性相对较小，加之与民营合作方在公司治理、出资方式等方面存在较大分歧，法律风险较难预见和规避。为此，四川路桥在投资决策过程中就该项目合法合规性、东道国情况调查以及合同协议的严密性均进行了审慎评估和重点关注。首先，严格履行国内审批程序，确保项目合法合规。四川路桥严格按照决策程序推进项目工作，2016年第一次董事会同意与BC公司组成联合体进行投标，2018年按照流程报请控股股东四川省铁路产业投资集团公司（下简称四川铁投）审批获得通过，并严格按照四川省国资委《四川省属国有企业境外投资监督管理试行办法》、四川省发改委《企业境外投资管理办法》等相关投资管理规定，于2018年12月先后完成四川省国资委、省发改委、省商务厅等行政主管部门的备案工作，未出现边建设边报批或未经批准擅自开工等违规行为，确保孟加拉国M高速公路项目投资建设的程序合法合规。其次，全面实施风险防控措施，有效预防风险隐患。针对孟加拉国存在的政党对抗明显、示威罢工频繁、治安状况较差、行政机关效率低下等相关风险，为有效防范投资风险，四川路桥选聘第三方中介服务机构，开展一系列前期调查工作，出具了《东道国法律环境调研报告》、《合作方法律尽职调查报告》、《PPP合同风险提示报告》和《工程可行性研究报告》以及交通流量分析模型等，项目投资的各项风险得到有效管控。再次，合理磋商公司管理架构，竭力掌控投资项目。由于孟加拉国合作方是民营私有企业，且东道国法律环境与中国差异较大，联营体三方对股东出资方面和公司治理结构要求存在重大差异，三方都外聘专业法律、财务、技术团队进行谈判博弈，历时半年方才取得实质性突破。在出资缴纳方面，孟加拉国《公司法》没有实缴和认缴资本制度予以支撑，东道国民营合作伙伴出资方面存在困难，出资问题成为首当其冲需要解决的难题。四川路桥通过购买海外投资险、项目财产险、建设工程一切险以及要求其余股东提供担保等方式将该问题妥善解决。在公司治理结构方面，联营三方在股东会和董事会的关系上存在不同认识，经几个月的数次磋商，四川路桥最终争取到对方同意项目公司董事会由5名董事组成，其中四川路桥委派3名董事，董事会决议需要3名及以上董事同意才能通过，项目公司CEO和CFO均由四川路桥提名，CEO和CFO联合签名方可代表SPV公司实施签署和变更合同、进行融资、转账等行为，确保了四川路桥在海外项目公司重大事项的控制权，决策框架也激励联营合作方发挥其当地资源优势，共同解决项目公司的实际困难和问题。第四，据理博弈PPP项目协议，积极争取优惠政策。针对PPP项目建设运营周期长、涉及领域宽，参与主体广、相互关系错综复杂、涉及法律问题众多等情形，四川路桥聘请了熟悉境外投资、工程建设方面的专业律师，进行法律环境调查，与孟加拉国政府代表据理力争PPP项目合同文本内容，最终博弈商定的PPP项目合同明确由当地政府负责土地拆迁和全部费用，在规定期限内移交土地，当地政府承诺给予税收优惠、财政保障的可行性融资缺口补贴、最低收入保证和最高收入分成，并约定汇率波动超过5%由政府兜底，最大限度地避免了四川路桥的法律风险和市场风险。对于合同争议解决机制的约定，四川路桥坚持将争议提交第三方新加坡国际仲裁中心解决，最终也获得了对方认可同意。当然孟加拉国M高速公路项目投资建设中的分歧和争议远不止有本文介绍的这些方面，我们感觉甚至连商业习惯都有诸多不同，比如项目佣金,谈判工作安排，时间观念等等，需要通过多种形式的沟通和长时间的磨合，双方才能达到相互理解、相互认同、相互支持和相互配合。
【案件评议】
本着对“一带一路”投资项目工作开展的积极探索，我们既要大胆开拓市场“走出去”，又要依靠专业力量小心谨慎规避各种风险，并形成有效的风控系统，正所谓大胆假设小心求证，做到海内外所有重大投资项目“决策必问法，违法不决策”。（一）把好尽职调查研究关。基础设施项目投资数额大、回收周期长、融资安排也较为复杂，“一带一路”倡议以新兴经济体和发展中国家为主，法治状况不佳、政府守约意识偏低、政策法规变化频繁、货币稳定性较差、汇兑风险较大，这就要求中国企业投资前进行充分的尽职调查和分析研究，加强对东道国国情、政治、投资、习俗、法律环境的信息收集，为中国企业“走出去”提供第一手新鲜的资讯和情报，同时注重与东道国相关机构或部门建立良好的沟通协调关系。（二）把好合同协议审核关。在合资协议、特许协议、土地买卖合同、租赁合同等条款设计上要尽可能预防纠纷发生。一旦发生纠纷，要有及时解决纠纷的途经和渠道，并且占据相对有利的地位，合同应当特别注意约定明确的权利义务，严防违约行为，严格违约责任，尽可能选择有利的适用法律，选择相对有利的纠纷解决机构。尤其是针对海外PPP项目，周期长、规模大、关系错综复杂，更要特别注意对所在国税收、汇率、土地及项目收益等不可预见性因素，在磋商谈判和合同签订过程中进行认真细致的预判，并提前找到风险控制的解决途径和办法，才能最终锁定合同协议文本内容。（三）把好公司架构治理关。《公司章程》是孟加拉国M高速公路项目公司的“宪法”，企业和选聘好的中国律师与所在国律师一起密切合作，在起草确认公司章程内容中，应对公司治理优化中的所有重要事项从实体和程序两个方面进行严格的约定，企业法务人员要全程参与项目谈判、起草公司章程，据理力争与合作伙伴就拟设立公司的《公司章程》内容进行充分沟通，将投资建设目的和对项目的风险把控全部融入《公司章程》中，以便孟加拉国M高速公路项目建设按治理优化架构和规范进行正常运行，在发生问题或纠纷时，也能及时利用《公司章程》保护企业的合法权利。（四）把好争端机制解决关。一要充分重视和有效利用中国与东道国的双边条约，寻求可能会有的投资保护、司法协助、税收互惠、争端解决的国家协作约定。二要充分利用相关的保险机制防范风险，可以与中国出口信用保险公司、多边投资担保机构（MIGA）等组织寻求海外投资风险保险，预先防范风险。三要充分重视和利用国际投资争端解决机制。按照国际惯例，法律适用一般是选择项目所在国法律，对此外方一般不会轻易让步；中方本着体现对等和公平原则，可原则要求适用法律选择外方法律，仲裁则应选择在中国仲裁。我们多年来在国际商务谈判中探索总结出一条经验：中方支持外方选择所在国法律适用，坚决要求外方支持选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，不轻易让步退选中立的第三方仲裁机构。僵持不下时，中方才同意退步协商细化仲裁条款内容，让步允许外方可以优先选择中国仲裁机构首席仲裁员等适度条件，从而达到继续在中国仲裁机构仲裁的目的。来源：国际工程与境外投资